Teoría del Delito aplicada a las causales del tipo penal del aborto

Aborto o Infanticidio, Perspectiva jurídica (6 de 10)

El aborto es un delito, si se quiere un crimen, y esto dependiendo la concepción de delito o crimen que se tenga. Esta afirmación no requiere de mucha explicación. En cada reforma hecha a códigos penales, en jurisprudencias emanadas de tribunales constitucionales, en pactos o convenios de organismos internacionales y en cambios constitucionales realizados en asambleas extraordinarias, la conciencia se levanta y se ratifica el tipo penal: el aborto es un delito. 

El punto en cuestión, realmente, no es el tipo penal del aborto, sino las causales de este tipo penal que lo eximen de punición o responsabilidad penal. Recurrir a la doctrina penal y específicamente la doctrina de la Teoría Del Delito para poder determinar la consistencia jurídica de las causales del tipo penal del aborto o si ha abuzado de las mismas, no solamente es prudente sino también elemental.

Una cosa más. La teoría del Delito como cuerpo doctrinario alerta de posibles casos complejos, no contemplados, que dificultarían el rol del juzgador al momento de hacer o administrar justicia. De igual forma la posibilidad, también, de que las causales pudieran ser entes de motivación para errores de prohibición indirectos o putativos.

Propósito de la Teoría del Delito

Destacando el propósito básico de la Teoría Del Delito  el doctrinario Velásquez Velásquez en su libro Derecho Penal General Tomo1 afirma:

“El cometido fundamental de la Teoría Del Delito o hecho punible es el estudio de las características comunes que debe reunir cualquier acción para que pueda ser considerada como susceptible de punición”.

En la evolución moderna de la Teoría Del Delito se debe observar un cambio conceptual que para fines de esta investigación es pertinente. E. Von Beling, citado por Velásquez Velásquez, introdujo, en 1906, la tipicidad a partir del principio de legalidad y entendía como delito:

“Una acción típica, antijurídica y culpable susceptible de una adecuada punición y suficiente para las condiciones de la amenaza penal”.

Sin embargo, en 1930 fue modificada por la siguiente:

“Delito es la acción típicamente antijurídica y típicamente culpable, en tanto: no exista una causa legal (objetiva) de exclusión de pena”.

Con relación al aborto, lo que antes de la legislación de la ley 550-14 era tenido como delito, ahora, a razón de las causales, será libre de pena.

Cabe destacar, en los cambios experimentados en la Teoría Del Delito, el concepto Finalista elaborado por H. Welzel concebida desde una perspectiva ontológica y constituida por el rechazo al régimen Nazi, lo siguiente:

“El finalismo afirma que el legislador no es autónomo para erigir como delito cualquier comportamiento que le venga en gana, sino que tiene que respetar prejuicios y en ningún caso puede rebasar la dignidad de la persona humana como base mínima de cualquier conveniencia civilizada” Velásquez V. (2011).  

Se podría ampliar esta cita diciendo no solamente “como delito”, sino también, como causales de justificación cualquier comportamiento que le venga en gana al legislador.

Importancia y Definición de Teoría Del Delito

La importancia de la Teoría Del delito radica en  que evita la especulación y la curiosidad del delito. Conduce a la demarcación e identificación dándole su propio sello jurídico penal. Responde a la pregunta de qué es el delito.

En otras palabras:

 “La Teoría Del Delito sirve para verificar si están dados los elementos del delito para requerir a los tribunales o jueces penales una respuesta que habilite el ejercicio de poder punitivo del Estado” Zaffaroni, (2006).

Ampliando más el concepto:

 “La Teoría Del Delito es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito” Muñoz (2004).

La Teoría Del Delito estudia las características comunes del delito, Y como expresan usualmente los doctrinarios: las características específicas del delito son estudiadas por la parte especial del Derecho Penal.

¿Para qué sirve la Teoría Del Delito? Es decir, ¿Cuál es el fin de la Teoría Del Delito?

Función de la Teoría Del Delito

Cuantos desaciertos habría sino se tuviera una Teoría Del Delito. La confusión imperante sería basta. Gracias a la Teoría Del Delito hay una inteligente confluencia jurídica. Afirmar, por ejemplo, que delito es una conducta humana, es suficiente para justificar la inversión del tiempo en la teorización del delito.

Piénsese por un momento qué sería si no existiera una teoría del delito y se dejara a la especulación, por ejemplo, la definición de delito. Un perro ataca a un ser humano hasta darle muerte. ¿Se llevaría a este animal ante un tribunal para ser juzgado? Probablemente. Pero, Gracias a que existe una Teoría Del Delito se puede decir que delito “es una conducta”, pero no se queda ahí, sino que se amplía diciendo “humana” y así se continúa teorizando.

La Teoría Del Delito en su conceptualización por deducción diferencia el aborto practicado a un animal, del aborto practicado a un ser humano. Define conducta, humana le añade voluntad, la tipifica, la revisa con la ley, la declara como antijurídica o la exime de responsabilidad penal.

De eso se trata, entonces, la Teoría Del Delito; básicamente consiste en:

“Ofrecer un modelo de análisis que (a) facilite la enseñanza del derecho tanto como (b) el planteo y decisión de los casos en los tribunales” (Zaffaroni, (2006).

Elementos que componen la Teoría del Delito

Al hablar de Teoría  Del Delito se incluye una  cantidad significativa de elementos o figuras jurídicas tales como: La Norma Jurídica Penal, Las Concepciones del Delito, El Sujeto del Delito, El Objeto del Delito, Las Clasificación del Delito Los Elementos del Delito, La Acción, El Tipo Penal y La Tipicidad, La Antijuridicidad, Las Causas de Justificación, La  Imputabilidad y Causas de Inimputabilidad, La Culpabilidad, Las Causas De Inculpabilidad, La Penalidad, Las Causas de Impunidad, La Codelincuencia, Circunstancias del Delito y El «Iter Criminis» O Fases de Realización del Delito.

Es de interés de este análisis, en cuanto a las causales del tipo penal del aborto, concentrar su atención en algunos elementos de la Teoría Del Delito tales como: La Tipicidad, El Tipo Penal, La Tipificación Penal, La Antijuridicidad, la culpabilidad y Las Causas De Justificación.

La Tipicidad

Cuando el acto humano hecho de manera voluntaria se adapta de acuerdo a la figura expresada o descrita por la ley como crimen o delito. En palabras de Zaffaroni: “Del tipo penal se deduce la norma” (Zaffaroni Estructura básica del derecho penal 2. 2015).

En otras palabras:

«La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal” Muñoz (2004).

De lo antes dicho se puede inferir que la tipicidad para ser tal requiere de manera vital lo que la ley penal a graficado o definido.

Claus Roxin amplía la descripción:

“Esa acción ha de ser típica, o sea, ha de coincidir con una de las descripciones de delitos” (Derecho Penal Parte General – TOMO I – Claus Roxin, página 194).

La no adecuación de la tipicidad impide la clasificación de la acción o conducta como delito.

La Enciclopedia Jurídica sintetiza la definición de tipicidad de la siguiente manera:

 “Principio en virtud del cual constituyen infracción penal sólo los hechos típicos, es decir, aquellos hechos descritos por el legislador penal como supuestos de hechos antijurídicos con su correspondiente sanción penal. Por tanto, el tipo legal es la abstracción concreta que ha trazado el legislador, descartando los detalles innecesarios para la definición del hecho que se cataloga en la ley como delito» (Espinosa, G. (1987).

El siguiente señalamiento que hace la Enciclopedia Jurídica es de cardinal importancia ya que se tiende a confundir los tipos de factos o de hechos con los tipos propiamente legales:

“En la tipicidad no hay «tipos de hechos», sino solamente «tipos legales», porque se trata de la conducta del hombre que se subsume en el tipo legal” (Enciclopedia jurídica 2014). 

Tipo Penal

No confundir un delito con otro es la misión del tipo penal así como también la demarcación de conductas delictivas. Zaffaroni lo considera como un instrumento legal:

 “El Tipo Penal es un instrumento legal lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva: que tienen por función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes (por estar penalmente prohibidas)” (Zaffaroni (2007).

En lo relacionado con el delito del aborto el Tipo Penal sería el siguiente:

“Quien, mediante alimentos, brebajes, medicamentos, sondeos, tratamientos o por cualquier otro medio cause la interrupción del embarazo de una mujer o coopera con dicho propósito, aun cuando esta lo consienta, será sancionado con dos a tres años de prisión menor…” (Zaffaroni, Eugenio Raúl. Teoría del Delito Pág. 371).

Zaffaroni en su Derecho Penal l hace una marcada distinción entre tipicidad legal y tipicidad penal, la síntesis es la siguiente:

“Tipicidad Legal y Tipicidad Penal no son la misma cosa: la tipicidad penal presupone la legal, pero no la agota; la tipicidad penal requiere, además de la tipicidad legal, la antinormatividad. La tipicidad penal requiere que la conducta, además de encuadrarse en el tipo legal, viole la norma y afecte el bien jurídico”.

Resumiendo:

Es la criminalización de un hábito de cultura configurada por el facultativo para hacer las leyes y confirmada o consolidada en un código penal. No hay duda de que La tipicidad es aplicada por el juzgador y que la tipificación la diseña el legislador y el trabajo del fiscal es la calificación de un comportamiento como delito.

La Antijuridicidad

Es violentar la norma penal establecida para proteger los bienes e intereses protegidos o tutelados por el derecho. Siendo este un acto típico y voluntario que claramente va en contra del estimado de las leyes penales. En palabras de Claus Roxin:

“La acción típica ha de ser antijurídica, o sea prohibida. Por regla general lo será ya con la tipicidad, puesto que el legislador sólo incorporará una acción a un tipo cuando la misma usualmente deba estar prohibida” (Derecho Penal Parte General – TOMO I – Claus Roxin, página 195).

Pero, Claus Roxin, en su Derecho Penal Parte General, observa cuando una conducta típica deja de ser antijurídica:

“Pero ese indicio puede ser contradicho, ya que una conducta típica no es antijurídica si en el caso concreto concurre una causa de justificación. Tales causas de justificación proceden de todo el ordenamiento jurídico. Así p.ej., si el agente judicial entra coactivamente en la casa del deudor, habrá un allanamiento de morada típico pero el mismo estará justificado por las facultades del derecho de ejecución.” (Derecho Penal Parte General – TOMO I – Claus Roxin, página 195)

La Antijuridicidad es un componente de la práctica Humana y que evidencia o determina si dicha conducta es contraria al orden establecido jurídicamente.

La Culpabilidad

El autor de la acción típica y antijurídica debe ser hallado responsable es decir que se le pueda reprochar.

Uno de los errores que usualmente se comete es no saber diferenciar entre antijuridicidad y falta de culpabilidad y entre justificación y exculpación:

 “La diferencia entre falta de antijuridicidad y falta de culpabilidad, entre justificación y exculpación, consiste en que una conducta justificada es reconocida como legal por el legislador, está permitida y ha de ser soportada por todos, mientras que una conducta exculpada no es aprobada y por ello sigue estando no permitida y prohibida. Únicamente no se castiga, pero por regla general no tiene por qué ser tolerada por quien es víctima de una conducta antijurídica” (El subrayado es del autor de la tesis)  (Derecho Penal Parte General – TOMO I – Claus Roxin, pagina 195 Primera edición (en Civitas), 1997).

Las Causas De Justificación.

Llamadas también eximentes o causas de exclusión del injusto. Son normas previsoras y prudenciales que permiten la conducta tipificada o prohibida bajo el entendimiento de una acción justificable y descrita de manera puntual.

En palabras de Velásquez Velásquez:

 “Son auténticas normas permisivas, lo que se infiere del hecho de que el plexo normativo no solo consagra prohibiciones y mandatos sino también autorizaciones para actuar” Velásquez V. (2011).

En otras palabras, las causas de justificación tienen un sólido fundamento legal que permiten una conducta antijurídica, es decir típica, diferente a lo que ocurre en una conducta atípica. Esta conducta deja de ser antijurídica, aceptada socialmente y tolerable a razón de su contexto y a la situación de justificación.

Puntualizando:

“Los efectos jurídicos  que emanan de un causal de justificación son diversos entre los cuales se pueden enumerar: que no hay conducta punible en la conducta típica justificadamente, quedan libres de responsabilidad penal los que participan en la conducta típica justificada, el que actúa en cumplimiento de una conducta justificada no cabe invocar el ejercicio de una justificante y no se puede poner una medida de seguridad a quien realiza una conducta típica justificadamente” (Velásquez V. (2011).

Ya que las eximentes tienen su origen en un Estado de Necesidad, justo es que se tenga una clara comprensión de lo que realmente es un Estado de Necesidad y, en consecuencia, si realmente las causales se pueden aplicar, desde la perspectiva de la Teoría Del Delito,  al delito del aborto.

Estado de Necesidad

Es cuando en una situación compleja dos bienes jurídicos protegidos se ven en una situación de inminente peligro y hay que asumir una decisión sucumbiendo o afectando los intereses de una de las dos.

Hay algunas condiciones que deben darse para la aplicación o configuración de esta causal de justificación. Velásquez Velásquez las enumera de la siguiente manera:

“La existencia de un mal, riesgo o peligro. La actualidad o inminencia del riesgo. No hay manera de detenerlo, el riesgo es urgente. La protección de un derecho propio o ajeno. La no evitabilidad del daño, con el empleo de otro procedimiento menos perjudicial. La causación de un mal menor. Ausencia de intención o imprudencia en la causación del mal. La finalidad de proteger el derecho o bien jurídico” (Velásquez V. 2011).

En otras palabras, el agente debe hacer todo lo humanamente exigible, dadas las circunstancias presentes al momento del hecho para evitar la causación del daño al derecho o bien ajeno con miras a proteger el suyo.

Velásquez, Velásquez, observa:

“Como es obvio, el juzgador debe formular un juicio objetivo y ponderado según las condiciones de la probanzas; exigiéndole al agente un comportamiento dentro de sus posibilidades humanas, los medios y recursos a su alcance. No se trata pues, de hacer una apreciación acomodaticia y caprichosa, sino justa y equilibrada” Velásquez V. (2011).

Que el daño o mal no deba afrontarse por deber jurídico. ¿La ley se refiere al necesitado o a quién realiza la acción necesaria? Sin duda alude al primero y no al segundo; ciertamente en el estado de necesidad propio coinciden ambas calidades, no así en el ajeno (el llamado auxilio necesario), pues el agente no está amparado por la justificante si la persona en cuya ayuda acude está obligada a sacrificarse (No puede invocar la causal, quien socorre al bombero que coge el riesgo de morir en medio del incendio).

No se puede invocar, como diría el doctrinario antes citado, la causa justa, sino se confirma, con claridad meridiana, la realidad del riesgo, de no ser así se cae en error de prohibición indirecto o lo que usualmente se conoce en derecho como estado de necesidad putativo.

Estado de Necesidad Justificante:

 “En la actualidad parece primar la opinión según la cual esta figura se basa en el principio del interés preponderante aunque se pretende introducirle una saludable limitante en el sentido de que, así se deben los requisitos exigidos por la ley no procede cuando su ejercicio suponga una infracción grave del respeto debido a la persona humana, postulado inspirado del orden constitucional vigente que por su carácter material se constituye en un auténtico límite de índole inmanente al derecho positivo. De no proceder así estarían justificados la conducta del médico que practica el aborto terapéutico, contra la voluntad expresa de la madre; o el comportamiento de quien hace una transfusión de sangre extraída por las fuerzas de las venas de un testigo de Jehová para salvar la vida del correligionario de este en contravención de las creencias religiosas y el querer de estos” (Velásquez V. Fernando 2011 Derecho Penal General Tomo1 Editorial Jurídica Chile, Página 894).

La Teoría de la Colisión de Intereses muestra con claridad que la base de dicho estado radica en la complejidad ante valores jurídicos protegidos que son de estimas de diferente apreciación. No se culpabiliza el sacrificar el de estima menor.

Cuando son del mismo valor el momento tiende a determinar la decisión y la valoración.

Principios del Interés Preponderante y Ausencia De Interés

Cuando el interés o bien jurídicamente protegido tiene que ser sacrificado ante otro mayor. En este caso se aplica el Principio del Interés Preponderante, éste existe cuando el sujeto activo del delito actúa asumiendo su responsabilidad. Por ejemplo, el derecho a la vida de la madre en peligro de muerte, frente a la vida del ser en formación. En tal caso el médico responsable está obligado a obtener la opinión de otro médico para tomar la decisión:

“La interrupción del embarazo practicado por personal médico especializado en establecimientos de salud, públicos o privados, no es punible si se agotan todos los medios científicos y técnicos disponibles para salvar las dos vidas, hasta donde sea posible” (Ley 550-14).

Y en este caso, prevalecerá la vida de la madre por considerársele de más alto interés su protección. No obstante, el médico debe tratar de salvar las dos vidas; su papel no es la supresión de alguna de ellas.

Velásquez Velásquez entiende que este principio es insuficiente. Su argumentación o razones se centran en el principio de dignidad humana. Entiende que no prevé el conflicto de deberes iguales. Y añade:

 “Olvida la hipótesis en las que, pese a cumplir todas las exigencias legales, la justificante no puede admitirse por suponer la utilización de seres humanos como meros instrumentos o atentar gravemente contra su dignidad en donde se infiere que es preciso llevar a cabo una interpretación restrictiva de esta eximente…” Velásquez V. (2011).

El autor también añade:

 “Este principio no otorga licencia para su uso indiscriminado. Se violenta el principio cuando el deber cumplido es de rango inferior al infringido en consecuencia la conducta será ilícita” Velásquez V. (2011).

El principio de ausencia de interés se aplica este principio cuando el tutelaje del Derecho ha desaparecido. Existe este principio cuando el sujeto pasivo consciente sufrir consecuencias. Ej., en los delitos de acción privada como el delito de injuria, el delito de difamación, etc., el sujeto pasivo tiene la facultad de iniciar o no la acción penal.

El principio de ausencia de interés: permite explicar el efecto justificante del consentimiento del ofendido, en los casos que en que el mismo es legalmente procedente.

El principio de ausencia de interés es muy importante en lo relacionado con la aplicación en las causales del delito del aborto ya que permite explicar el efecto justificante del consentimiento del ofendido, en las situaciones que en que el mismo es justamente procedente.

“Hace referencia al consentimiento del ofendido. Se aplica este principio cuando el tutelaje del Derecho ha desaparecido. Existe este principio cuando el sujeto pasivo consciente sufrir consecuencias” (German G. la Antijuricidad 2005).