Un triunfo de muerte

Aborto o Infanticidio, Perspectiva jurídica (10 de 10)

Ante un conflicto humano, de vida, el silencio sería un acto de injusticia, independientemente de la legislación que se promulgue e independientemente del fallo.

La conducta abortiva, además de ser de tipo legal, también es de tipo moral y de conciencia. Es decir, que no hay forma ni manera de evadir el tortuoso y conflictivo tema. Es como si se tuviera detrás un inminente peligro fatal y delante dos caminos desconocidos con sus respectivas consecuencias, pero que se hace inevitable la escogencia de uno de los dos.

La verdad y la justicia no se legislan

Son conceptos absolutos que no permiten pragmatismo, ni satisfacción, en negociación de las partes en un conflicto. Ellas por si mismas tienen un poder emancipador. Una ley, una jurisprudencia, un decreto y hasta un mandato con sello constitucional, ciertamente pueden ser instrumentos para hacer justicia, pero no la determinan. El letrado Raúl Zaffaroni en su exposición de Teoría Del Delito arroja un poco de luz en cuanto al valor intrínseco de los conceptos:

“El ser humano no es una construcción jurídica, algunos se confunden pensando que es una construcción jurídica. No sé cuándo alguien está muerto o vivo, el límite lo tiene que fijar el derecho. El concepto de ser humano ¿lo tiene que dar el derecho? No, pare. Una cosa es que me precise el límite y otra es que me construya el concepto. El concepto de ser humano por imposición del capítulo primero de la declaración de los Derechos Humanos es omitido. Porque todo ser humano es persona. El concepto de ser humano no lo define la ley como le da la gana, viene de la realidad. Un ser humano es un ser humano”.

Un objeto en su naturaleza intrínseca pude ser de un color, pero el legislador, por cualquiera que fuera la causa, podría estar viéndolo de otro color. Aunque legalmente sea de un color, porque se legisló y se promulgó así, no lo es en su naturaleza real. ¿Por cuánto tiempo el aborto fue tipificado como un delito de forma absoluta sin causales de justificación? ¿Por qué hoy en día se reforman las leyes y se excluye la antijuridicidad del mismo dejando de ser un delito cuando sea por voluntad de la madre? ¿Cuál es el “color” verdadero del aborto? ¿Quién lo determina?

Se apela o argumenta para estos cambios a los avances de la ciencia, a la inconsistencia de las leyes, a las nuevas interpretaciones constitucionales y a los pactos, convenios y leyes internacionales.

Preguntas determinantes

¿Determinó la ciencia que un embrión o nasciturus no es una vida humana? ¿Pueden las desproporcionalidades e inconsistencias jurídicas al establecer grados de penalidades al aborto, al infanticidio y al homicidio, justificar un menor valor de dignidad al embrión como bien jurídico protegido? ¿Se puede ser realmente un poco humano o un poco persona? ¿Cuál es el fundamento de los organismos internacionales para sus sentencias y declaraciones? ¿No es el mismo que tienen a su disposición las legislaciones nacionales? ¿Acaso la verdad resulta ser verdad o más verdad porque la emita un organismo de carácter internacional? ¿Los Derechos Humanos pueden ser determinados de forma absoluta por un organismo internacional por hecho de llamarse Derechos Humanos?

Desproporcionalidad jurídica

Las causales de justificación del tipo penal del aborto muestran una desproporcionalidad jurídica a la luz de la Teoría Del Delito. El legislador debe ser prudente y no excederse con las eximentes, de igual forma los tribunales de altas cortes, como el Tribunal Constitucional.

Ciertamente es justificable que un padre responda con violencia hasta el punto de quitarle la vida, sin ser esta su intención, a  un individuo que penetra a su morada con el propósito de violar a su hija adolescente  y robar todo cuanto pueda. Esto es defensa propia.

De igual forma se podría justificar a una madre que en medio de una hambruna, pierde el sentido de la realidad y movida por un espíritu de supervivencia se come a su hijo de un año. Esto es estado de necesidad.

Es justificable que ante un atentado terrorista la seguridad presidencial preserve la vida del presidente aun si tuviera que decidir entre este y su esposa. Esto es principio de interés preponderante. Este principio de justificación parte de la premisa de la intención de salvar las dos vidas, hasta donde sea posible.

¿En cuál de estos principios se podrían aplicar las causales de justificación del aborto? ¿Por violación o incesto? ¿Cómo aplicar la figura o principio de defensa propia o de estado de necesidad y el interés preponderante? ¿Apelar al honor, a la dignidad, a la crueldad al exponer y obligar a la madre a llevar un ser que ella no quiere? Todo esto es entendible, pero no desde la perspectiva del derecho puro, es decir ortodoxo.

Supuesto de hecho

La aplicación de las causales de justificación del delito del aborto presupone o parte de un supuesto de hecho: que la unión del ovulo y el espermatozoide no constituyen una vida humana portadora de personalidad jurídica hasta determinado tiempo de la gestación.

La vida en su sentido general es un misterio, mucho más la vida humana.

Como se ha podido precisar a través de datos históricos, científicos, teológicos, metafísicos y teológicos, la humanidad ha estado inquieta desde siempre con relación al origen de la vida y específicamente: ¿cuándo realmente un embrión es ser humano? ¿En qué etapa o momento de la gestación? Es de ahí que surge la interrogante: ¿De dónde la OMS concluyó que el aborto hasta determinado tiempo de la gestación podría ser legal?

¿Por qué teólogos como San Agustín se inquietaron en saber cuándo el alma se unía al cuerpo del embrión en el vientre materno?

De igual forma la conclusión presentada por el científico creacionista en cuanto a la unión del alma y el cuerpo, levanta la pregunta: ¿Cómo se puede precisar que en el principio de la vida la información genética, la estructura molecular del huevo, el espíritu, la materia, el alma y el cuerpo ya están completamente unidos porque es el comienzo de una nueva maravilla que llamamos el ser humano?

O la simple afirmación científica, sin mezclar lo religioso, de que: una lista de estructuras de cuatro sistemas de un ser humano adulto, la nerviosa, la circulatoria, la respiratoria y la digestiva, han sido observadas en embriones de diez milímetros, el tamaño de una criatura de cinco semanas de concebida, una criatura de cinco semanas presenta 106 componentes del sistema nervioso, 63 componentes del sistema circulatorio, 40 componentes del sistema digestivo y 40 componentes del sistema respiratorio lástico.

Por el lado contrario se puede creer realmente en la ironía y sofisma de que:

“En circunstancias propias cualquier óvulo o esperma tiene este mismo potencial y que es posible que en un futuro no muy lejano se pueda dar vida a un ser humano a partir de una simple célula tomada prácticamente de cualquier parte del cuerpo del donante”.

Y se añade:

“Si ello es así ¿cualquier célula del organismo debidamente preservada hasta el momento en que la gestación extracorpórea se lleva a la práctica con garantías puede llegar a convertirse en un ser vivo?  ¿Se comete un genocidio si alguien se pincha un dedo y vierte una gota de sangre?”.

La conclusión irrebatible es que, cualquiera que sea el punto de partida, la premisa o el supuesto de hecho, requiere un solo elemento: Fe.

La salida forzada es concluir que no es una persona lo que lleva la madre en su vientre. En otras palabras, ese producto es menor que la dignidad de la mujer o que su honor. Siendo así son entendibles las causales de justificación del aborto.

La sentencia del Tribunal Constitucional Colombiano es una pieza jurídica digna de un análisis más profundo. En su interés de apegarse a la consistencia de la doctrina jurídica, el acápite final señala que ya no hay que recurrir al principio de Estado de Necesidad porque no existe ya conducta típica: “tales conductas ya no son ni siquiera típicas y mucho menos habría que indagar por la responsabilidad penal”.

Las leyes al igual que los dispositivos de seguridad se crean pensando no en el bueno, sino en el malo que delinque. La prohibición del aborto por la ley penal no escapa de este principio jurídico.

La teoría evolucionista de Charle Darwin de un mundo sin propósito ha modelado el pensamiento científico, jurídico y político. ¿Qué valor se le puede otorgar a un ser que es el resultado de la casualidad que de manera misteriosa surgió de células inferiores hasta llegar a ser lo que hoy es?

La Genética, ciencia contemporánea de gran vigencia, tiende a presentar al hombre como soberano dueño y señor de la vida. Las manipulaciones con óvulos y espermatozoides, y la tentación de hacer mutaciones traspasando los límites de la dignidad humana, han hecho que surja la Bioética. El aborto pertenece a la Bioética, pero como ya fue explicado en el desarrollo de la investigación el sentido o propósito original de la misma sucumbió. ¿Qué dignidad puede tener la unión de un óvulo y un espermatozoide si son simples sustancias carentes de personalidad jurídica?

Simón Freud, con su teoría de la proyección de la culpa que incluye la respuesta ante los estímulos internos y externos, ha modelado la forma de pensar de esta era  posmodernista. Es por esto que el hombre moderno no es libre.

Stephen R. Covey, sabiamente declaró que, entre el estímulo y la repuesta se encuentra la libertad. Pero, ¿a quién culpar o quién es culpable? esa es la pregunta.

Al hablar de proyección de culpa no se hace referencia a las eximentes per se, sino más bien a la justificación de conductas de manera infundada. La mujer fue violada por un desconocido y quedó en estado de preñez, ¿quién es el culpable? Por una conducta incestuosa de un padre con su hija esta quedó embarazada ¿quién es el culpable? Cuando se practica el aborto por estas causas aunque se diga  lo contrario ya se sabe quién es el culpable.

La pieza que faltaba en la nomenclatura abortista: el nasciturus

La nomenclatura jurídica, sin lugar a dudas, ha sido redefinida y ajustada al interés de los grandes organismos mundiales incluyendo la ONU. En el rompe cabezas del engranaje jurídico una sola pieza impedía la armonía del cuadro completo: el nasciturus.

Las causales de justificación del aborto se caen o se mantienen en pie de acuerdo a la definición que se le dé al nasciturus. La jurisprudencia colombiana parece insultar la inteligencia del hombre mínimo pensante al decir que el nasciturus es un ser humano, pero no una persona que debe protegerse como bien jurídico. En otras palabras, es un ser humano, pero su valor no es el mismo al de un infante.

En el caso de la República Dominicana y sus causales de justificación del delito del aborto contempladas en la ley 550-14 su teorización y argumentaciones jurídicas han sido muy reducidas. El Tribunal Constitucional ha decidido agrupar las demandas o recursos hasta nuevo aviso. Todo esto suena muy parecido al precedente jurídico en Colombia. Las argumentaciones de las partes son las mismas que las usadas en diferentes debates de los países en donde se ha requerido una sentencia definitiva.

Es muy difícil, por no decir imposible, que la República Dominicana en su ordenamiento jurídico, incluyendo su   nomenclatura y hermenéutica, vaya en contra de la llamada corriente progresista mundial. De los tres poderes del Estado dos se han pronunciado de manera favorable a los cambios despenalizadores del delito del aborto. Solo falta el Tribunal Constitucional. Cabe destacar, sin intención de prejuicial al honorable tribunal, que una de las obras promovidas por dicho tribunal, que es la Constitución Comentada de la FINJUS, define claramente el Nasciturus no como persona, sino como vida y vida no de forma absoluta.

Las reformaciones, constitucionales, de leyes y las jurisprudencias en cuanto al delito del aborto, tratando de vindicar a la mujer, la han colocado en una situación de imagen muy compleja y cruel.

Nadie jamás aborreció su propia carne

El instinto natural materno es el amor. El principal protector del bien jurídico en el vientre es la misma madre. Si es de ella por inmanencia, bien se puede decir que nadie jamás aborreció su propia carne. Hacerlo así es anti natura. La reflexión hecha por una marxista próvida, paradójicamente, expresa que la esencia del marxismo es la protección de los más vulnerables, en tal virtud observó que, un embrión necesita protección.

El triunfo obtenido por los que han promovido y promueven la despenalización del aborto es difícil, humanamente, de entender. Es un triunfo de muerte.